por    
José A. Mainettí
 Teodora  Zamudio

Así como la biología se ha vuelto bioética -en una imprevista inversión de "figura" y "fondo" entre el lógos y el ethos del bíos- así también la nueva genética se constituye originalmente como genética, la ética del gen. La biología molecular representa un cambio de paradigma científico desde la clásica visión newtoniana de la naturaleza a otra relacionada con la dinámica no-lineal, la teoría fractal y la teoría del caos, que revitaliza la filosofía natural de la ciencia moderna e introduce una imagen del hombre como un sistema de autorganización abierto en constante interacción con el medio ambiente. Para la medicina es el momento de pensar más allá de una visión mecanicista del cuerpo humano, construir un concepto de salud y enfermedad en torno al "sujeto molecular", y atender la causa de un nuevo humanismo que pasa por la ética del conocimiento y la libertad humana.

En cierto modo la  genética molecular permanece como su antecesora mendeliana una ciencia de la desigualdad humana, definitoria de la identidad y la diferencia, en busca de "malos" y "buenos" genes, siempre recurrente al sueño de Galton, esa posible eugénica o bien nacida especie humana. Sin duda movimientos históricos del siglo XX han dado sesgo político por izquierda y por derecha a la genética (nazismo, marxismo, igualitarismo), y del darwnismo social a la sociobiología un mismo desafío al orden moral plantean el determinismo biológico y la discriminación según la lotería de la naturaleza. Pero la razón genética no es intrínsecamente impura o malevolente, como tampoco inevitable su abuso político contra los valores de libertad y equidad, mientras que negar su evidencia en el comportamiento humano significa una renuncia al pur si muove como principio de la cosmovisión moderna.

El Brave New World gen-ético y gen-nómico genera las medicinas predictiva, perfectiva y privativa. La medicina predictiva sufre un "complejo de Tiresias" respecto de la información genética, cuyo uso discriminatorio de las personas afectadas, por ejemplo en el empleo o en los seguros, ya ha dejado de ser hoy un problema bioético meramente especulativo. La medicina perfectiva, del deseo, performativa o de conveniencia, alcanzará el colmo con una ingeniería genética no sólo de terapia génica, sino capaz de remodelar la naturaleza humana, abriendo el mayor interrogante ético-ontológico sobre nosotros mismos. La medicina privativa o de la propiedad del cuerpo ha entrado recientemente en el debate bioético y ofrece uno de los mayores desafíos al pensar genético, cual es el de las biopatentes y la protección del genoma humano, los dos tópicos a considerar en el presente trabajo.

Patentabilidad de la vida

Las biotecnologías plantean en forma aguda, a menudo polémica, la cuestión sobre el necesario encuadramiento jurídico del descubrimiento científico o técnico y los derechos imprescriptibles de la vida y la persona humana. Una patente es un derecho exclusivo -pero temporario- de explotar un objeto caracterizado por la novedad, la actividad inventiva y la aplicación industrial (1). La patentabilidad de la vida se inscribe en un movimiento histórico de transformación de los seres vivos y de sus órganos en mercancías. El patentamiento de un microrganismo manipulado genéticamente fue admitido por primera vez en 1980, en los Estados Unidos de Norteamérica (Resolución de la Corte Suprema en el caso Diamond vs. Chakrabarty). En 1987, la Corte de Apelaciones de patentes estadounidense concede a la universidad de Harvard una patente para un ratón transgénico (oncomouse). En cuanto concierne al ser humano, ya se plantea el problema de la "comercialización del genoma". Esta cuestión fue objeto de debate en 1992, a propósito de la demanda presentada por los Institutos Nacionales de Salud estadounidenses ante la Oficina americana de patentes, relativa al patentamiento de varios centenares de secuencias genéticas humanas con función desconocida (2).

En el cruce de estas dos cosmovisiones de referencia sobre la biopatentabilidad -el Escila de la interdicción pura y simple, y el Caribdis de un liberalismo extremo, vale decir la tentación del todo o nada- una vía intermedia resta posible a través la regulación jurídica con criterios bioéticos de beneficio, de autonomía y de justicia. Aún siendo imposible admitir los argumentos que rechazan de plano las biopatentes (comprendidas las del genoma humano) en términos de ética tanto deontológica como consecuencialista, la protección de la propiedad industrial debe debatirse en la arena de los intereses económicos y políticos indisociables de la empresa científica moderna (4). En fin, el nuevo continente explorado por la "bionáutica" genética mediante la cartografía del Proyecto HUGO es terra incognita humani corporis fabrica nova, vale decir el cuerpo humano tomado en su estatuto ontológico-axiológico y también jurídico, por cuanto sujeto y objeto de derecho, ambigüedad profundizada con el cuerpo virtual del genio genético, este ícono cultural del gen que invita a una anatomía fenomenológica o somatología (5).

La idea de la somatología -una teoría fenomenológica y hermenéutica del cuerpo humano en la construcción de la bioética o discurso normativo de la vida- se aplica ejemplarmente a la genética y a su vanguardia hoy, la investigación del genoma o genómica. Si bien genoma ( del sufijo griego oma = masa o tumor) significa el conjunto de genes, conviene extender el término genómica a la nomología o teoría de las leyes del genoma, es decir a una gennómica (del gr. nómos = regla, uno de cuyos sentidos es "regla de conducta" o de comportamiento), con lo cual se sanciona a la letra la metáfora del código en la nueva genética.

De este modo la investigación del genoma humano o genómica (término genérico para el mapeo y secuenciación) se está constituyendo a la vez como disciplina científica y normativa, bio-jurídica y bio-política, bio-ética lato sensu, no sólo por la novedad del programa ELSI (Ethical, Legal and Social Issues de HUGO) acoplado a la investigación molecular, sino porque al nivel génico se confunden el orden real y el simbólico, lo descriptivo y lo significativo, explicación y comprensión, ciencias naturales y humanas, el número y la letra, la aritmética y la gramática, la geometría y las pasiones, el saber y la política. En este sentido caben algunas consideraciones sobre la representación jurídica de la nueva "naturaleza" genética y un comentario acerca del Anteproyecto de Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos del Ser Humano (UNESCO, 1996).

El derecho, que tiene como objetivo garantizar la unidad interna del sistema social y contribuir a la creación y estabilización del ordenamiento general de una sociedad futura, debe hoy definir la representación de la persona humana. De este modo aquel delimita el desarrollo de la ciencia que, como toda actividad humana, es jurídicamente regulable y también apropiable en sus resultados cuando éstos son técnicamente adecuados para resolver un problema práctico o satisfacer una necesidad concreta. A través del derecho, el hombre posee la facultad de concebir y elegir controles con la finalidad de asegurar su supervivencia (pese a los conflictos humanos) y su progreso (merced a la cooperación recíproca).

El nuevo orden normativo de la vida (bioética) implica una revisión crítica que debe producirse: a) sin olvidar el compromiso de intervenir entre las pretensiones de justicia de los hombres y la estructura formal de legitimidad de la teoría jurídica, a fin de que ésta mantenga su efecto representativo de la realidad (6), y b) comprendiendo que ni los genes ni la naturaleza humana son  inmutables, puesto que la adquisición de los nuevos conocimientos modificará no sólo a la sociedad sino posiblemente al hombre mismo (7). En éste se distingue la "persona" y el "ser humano"; aquella palabra latina no definía lo que la persona era sino lo que podía o debía hacer, del mismo modo que la realidad humana abre hoy su misterio a la ciencia y a la técnica. Se necesitan entonces nuevos modos de realización normativa, correspondientes a las nuevas capacidades adquiridas que, según algunos autores, significan la probabilidad de una mutación específica por la cual tendríamos la libertad de dar "muerte" a la persona humana así la conocemos hoy, vale decir la oportunidad de mejorar la calidad de nuestra presente condición (8).

El hecho de proteger, sea las innovaciones biotecnológicas en interés de la humanidad, sea ésta contra aquellas, constituye una controversia resultante del progresivo y ambivalente dominio humano sobre la naturaleza cósmica (viva o inerte), que genera tantos beneficios como perjuicios. La información genética se presenta, por una parte, como una información de tipo personal y relevante de la vida privada; y por otra parte, se considera objeto de relaciones jurídicas (9) cuando esa información genética no tenga el señalado estatuto personal y si efectivamente ha perdido su capacidad de identificar a la persona humana, pues como parte del cuerpo humano una vez separada de éste es jurídicamente cosa, aunque de todos modos su propiedad y disponibilidad están sujetas por la ley a exclusión o no del comercio, según razones de oportunidad. Actualmente en Argentina, conforme a una nueva normativa, cuando la utilización (original) de una parte de la información genética se inserte en un proceso de aplicación industrial, ella es, en principio, no sólo disponible sino apropiable, en tanto no sea considerada materia viva u otra ya existentes en la naturaleza.

La declaración de la UNESCO instituye el genoma humano como patrimonio común de la humanidad -al modo de una res communis (tal el agua de los mares, el aire, etc.), conforme a los principios interpretativos tradicionales del derecho internacional (1O)- y garantiza el acceso universal a la investigación del mismo. El Anteproyecto de Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos del Ser Humano (UNESCO, 1996) concibe al genoma humano como un componente fundamental del patrimonio común de la humanidad, y su protección tiene por objeto la salvaguardia de la integridad de la especie humana, como valor en sí misma. Sin reducir la personalidad de un individuo a sus meras características genéticas. La declaración reconoce que el genoma de cada individuo representa su identidad genética propia, y que el genoma humano es por naturaleza evolutivo, sujeto a mutaciones, con  virtualidades que se expresan de distintos modos en función del medio ambiente, la educación, las condiciones de vida de cada familia y de cada individuo. Todos los seres humanos tienen derecho al respeto de su dignidad y de sus derechos, con independencia de sus características genéticas. Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas.

La declaración reconoce que las investigaciones sobre el genoma humano y las aplicaciones que de ellas se derivan abren inmensas perspectivas de progreso, y que las situaciones humanas y sociales engendradas por los avances de la biología y la genética exigen un debate muy amplio en el plano internacional. Por tanto, los Estados deben asegurar las condiciones intelectuales y materiales propicias al ejercicio de las actividades de investigación sobre el genoma humano, encuadrándolas en el respeto de los principios democráticos a fin de garantizar la dignidad y la libertad humanas. Los Estados deberán garantizar la efectividad del deber de solidaridad y favorecer la difusión internacional de la cultura científica y la cooperación entre los países.

En este contexto, y bajo la condición de evitar toda práctica eugénica contraria a la dignidad o a la libertad de la persona humana, los investigadores pueden, entonces, "leer las páginas" del genoma con el objetivo de aprender las reglas genéticas, a partir de las cuales las tecnologías podrán derivar productos duplicados, alterados o modificados que estarían fuera del objeto de la referida declaración.

El concepto de propiedad no concierne a la investigación científica del gen sino a los resultados obtenidos por ella, pues sólo éstos constituyen el objeto de reflexión del sistema de propiedad industrial. Pensar que esta postura alienta una suerte de propiedad sobre el hombre evidenciaría una concepción "atomista" de los seres humanos y de la vida misma, una definición reduccionista de la humanidad en términos genéticos (1l). Por el contrario, el hombre es ante todo un sistema de creencias y un conjunto de valores humanos, vale decir una realidad cultural.

Algunos aspectos son de naturaleza esencialmente técnica y pueden resolverse por la adición de ciertas reglas específicas del derecho de patentes. Otros aspectos plantean problemas más fundamentales, como los temores relativos al porvenir de la especie humana y de toda la vida sobre la tierra, problemas que seguramente no pueden ser afrontados por los solos derechos de propiedad intelectual. Pero en tanto indicadores del carácter comercial del cuerpo humano y de toda la materia viviente, tales derechos testimonian el estado de nuestros valores y de nuestras mentalidades, aún cuando ellos no puedan resolver todos los problemas ni impedir eventuales abusos.

Cabe la duda de que el derecho alcance a dominar el espíritu prometeico del hombre. Porque "el derecho no es más que la posibilidad de la moralidad, y por tanto también de la inmoralidad. El derecho no puede forzar la moral, porque el acto moral debe necesariamente ser un acto de libertad; pero como el derecho sólo puede hacer posible la moralidad, también debe inevitablemente hacer posible la inmoralidad" (12). Con todo, el derecho es así un signo de la dignidad humana y puede contribuir a realizarla.

Dado el carácter contractual del derecho, todos los intereses podrán siempre introducirse en el proceso de representación normativa. La relación costo-beneficio de un progreso tecnológico determinado, las reacciones religiosas a ciertos proyectos, el costo global de algunas políticas científicas, su adecuación con los imperativos de los derechos humanos, de la seguridad medioambiental -entre otros-, tienen su lugar en el campo del derecho, notablemente en aquel de la constitución de la norma. Lo que no debe olvidarse es que la valorización de conductas erigidas por la ley como modelo no será jurídica sino social, y anterior a toda regulación.

"El cuerpo humano no tiene la inmutabilidad que parece tener. Las sociedades, las civilizaciones remodelan la estatua de su desnudez". (Edmond et Jules Goncourt, Journal) (13).

 REFERENCIAS

1. Cf. Hottois, Gilbert et Parizeau, Marie-Héléne. Les mots de la bioéthique ("Brevatabilité du vivant"), Bruxelles, De Boeck Université, 1993; Reich, Warren Th. (ed). Encyclopedia of Bioethics ("Patenting organisms"). New York, Simon and Schuster Macmillan, 1995.

2. Sobre esta polémica, ver The Genome Project: The Ethical Issues of Gene Patenting. Washington DC, US Government Printing Office, 1993.

3. Kimbrell, Andrew. The Human Body Shop. The Engineering and Marketing of Life (Foreword by Jeremy Rifkin, p.7).San Francisco,  Harper, 1993.

4. En este sentido parece plantearse la reciente controversia internacional relativa al patentamiento genético. Sobre la normativa europea y canadiense al repecto, véase Byk, Christian: "Patentíng Human Gens" en Journal International de Bioéthique, vol.5 (4), pp. 301-310, 1994 y Knoppers, B. M.., "Le génome humain: un patrimoine universal, personnel et communautaire", en Melancon, M. J. y Lambert, R. (ed.) Le génome humain. Une responsabilité scientifique et sociale, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université de Laval, 1992. En la literatura argentina sobre la patentabilidad del producto genético, cabe destacar las posiciones divergentes de S. Bergel ("El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-912) y T. Zamudio ("La inserción de la materia viva en el derecho de patentes" en: Derecho económico, n° 23, 1992, pp. 441-452). En todos los casos, existe un movimiento hacia la elaboración de un derecho genético específico. Ver: El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano. Bilbao, Fundación  BBV Documento, 1994; y Borrillo, D. Derecho y Genética: la perspectiva europea. Madrid, C.S.I.C., Instituto de Estudios Sociales Avanzados, 1994.

5. Esta suerte de "disección" genómica entre reificación-personalización, profanación-sacralización (naturaleza del gen, carácter de la información, jerarquía de las partes y el todo) es sensible en las más recientes y avanzadas normativas sobre  patentabilidad genética. Ver inter alia, Patenting Human Gens. A Report. The Danish Council of Ethics, 1994.

6. "La creación democrática de derecho no garantiza de por sí su legitimidad moral, así como no asegura la solución justa a todo caso; (así tampoco) la creación de normas morales mediante procedimientos discursivos democráticos no garantiza que las reglas resultantes posean validez universal": Vernengo, R. Sobre la producción de normas jurídicas y normas morales, en Bioética, sociedad y derecho. Buenos Aires, 1995; pág. 183 y ss. Ya la Physis se había identificado, en el pensamiento griego, con el estado natural y justo de toda cosa en la terminología médica; transferida al campo moral,esta concepción planteó la distinción y hasta la oposición entre la conducta justa por convención (con arreglo a la ley) y la conducta justa por naturaleza.

7. John Harris, profesor de filosofía aplicada en la Universidad de Manchester (Inglaterra) imagina una nueva estirpe humana creada en laboratorio con genes reforzados para hacerla inmune a enfermedades como el sida, la malaria y la hepatitis B (Wonderwoman and Superman). La baronesa Mary Warnock afirmaba en 1992, en Science and Public Affairs, que "si resultara posible erradicar para siempre las enfermedades del sistema inmunitario mediante terapia en la linea germinal, las ventajas inmediatas parecerían lo suficientemente grandes como para contrarrestar el argumento basado en la ignorancia".

8. Edelman, Bernard. Génetique et Liberté, en Droits-13, Paris, 1991. Plantea estas conclusiones al realizar el análisis de las posiciones del filósofo P.A. Targuieff y del médico RT. Frydman sobre la manipulación genética prenatal.

9. Zannoni, E. en su ponencia presentada al Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia, celebrado en España, en octubre de 1987, refiriéndose a células sexuales.

10. El premio Nobel, Walter Gilbert, ha declarado que cuando se conozca todo el genoma humano se sabrá lo que significa ser "humano"; y Robert Sinsheimer, uno de los impulsores originarios del Proyecto Genoma Humano, afirmó: "Buscamos al heraldo de nuestro destino, no en las estrellas, sino en nuestros genes". Citados por Tom Wilkie en El conocimiento peligroso. El Proyecto Genoma Humano y sus ímplicaciones. Madrid, 1994, pág.196.

11. En el sentido que los griegos lo definían "[Y]a se habite en una gran ciudad o en una pequeña, toda la vida del hombre está regida por la naturaleza y por las leyes... (la ley a la que) [T]odos le deben obediencia porque toda ley es una invención y un don de los dioses, al mismo tiempo que una prescripción de hombres sabios, el contrato de una ciudad a la que todos sus habitantes deben adaptar su manera de vivir". Seudo-Demóstenes, C. Aristogiton, I, 15-16 cit. De la traducción de J. Almoina en J. Touchard Historia de las Ideas Políticas, Madrid, 1974.

12. Radbruch, G. Aphorismen zur Rechtswissenheit. Göttingen Vandenhoeck, 1969, n° 51.

13. Citado por Comar,  Philippe, Les images du corps, París, Gallimard, 1993.